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“拒不改正”的客观标准。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令。而非法定的机构、个人或者超出其监管范围的网络监管部门的责令改正措施,网络服务提供者没有义务遵守。所以,拒绝接受非法定机构或者超出管辖范围的监管部门提出的所谓“责令改正”的通知或指令,不属于本罪构成要件所要求的“拒不改正”。“责令改正”的形式合法性依据相关行政法规的程序要求判断,如果出现对“责令改正”的内容合法性判断上的分歧,应当由审判机关依据法律、法规的规定和相关刑法学理论进行评价。

第二,国际规范和标准一定要到位。一些国家和地区,尤其是在欧洲,担心“一带一路”是希望能够建立一个新的标准,其实并不是这样的。我们是有国际规范和标准的,我们也是巴黎俱乐部,也请中国参与,这是一个国际的俱乐部,大家能够针对一些问题进行讨论。对于欧洲来说,大家如果看“一带一路”的话,需要现在建立一个有结构的官方的对话机制,在中国负责国际开发的项目,以及要与布鲁塞尔进行对话。下周在北京将会开放第一次对话,就是中国国际开发和发展机构,以及我们的负责开发的总负责人,我们也希望通过这样的对话在发展政策方面建立更好的对话机制。在这样的框架下,我们能够对接一些项目,欧盟是第一个全球的捐赠区,现在全球援助的60%是来自欧盟,而“一带一路”今天并不是援助项目,它是一个商业贷款项目。所以我们需要来考虑公有和私有资金,我们希望中国和欧盟之间开放和对话将会成为中欧合作的新的里程碑。

如果中国不喜欢OECD(经济合作与发展组织)的标准,为什么还要建立一个新的标准呢?陈部长说接下来我们可以改进现在的规则,但是我们不想看到的一个新机构。陈部长说希望是补充,我们不太愿意看到国际开发建立新的标准。国际开发不仅仅是中国,它应该是全球的一个项目。中国当然有非常好的项目和倡议,但是有的时候也会有一些不太好的想法,所以我们需要找到一个平衡,应该在联合国的框架,在国际开发银行的框架下。亚投行新银行是非常好的多边银行,世行、亚投行、亚行,以及欧洲投资银行,欧洲复兴银行等等这些都愿意一起合作,但前提是在联合国的框架里。

在座的客人们提到了政治问题,这就是“一带一路”是中国的还是全球的?是中国想建立一个全球的联盟,还是通过这个框架来进行国际开发?好像界定不是很清晰。“一带一路”所有权是中国,比如“一带一路”论坛是在北京,并不在其他地方召开,这可以改变,为什么不在其它地方开呢?好像大家没有这个意愿,尤其4月讨论的时候,第二届“一带一路”国际合作高峰论坛的宣言完全是用中文进行的,之后我们进行不断讨论、谈判,希望能够其成为更国际化的。一些中国官员跟我抱怨了,说共同宣言最新的一个版本太欧化了,不是中国的宣言。好像双方之间在进行着竞争,“一带一路”它应该是合作还是“一带一路”应该是和现代的国际规则斗争。

本罪的既未遂形态。对于本罪是否存在未遂形态,理论上有争议。笔者认为,本罪不存在未遂,只能成立既遂。本罪中客观要素中的“拒不改正”要求行为人主观上具有故意,成为网络服务提供者着手的标志。如果存在未遂犯,那么必须是没有发生上述规定的严重后果,但是,没有发生这些严重后果不成立本罪,遑论犯罪未遂。另外,即使网络服务提供者有不作为,如果没有“责令改正”的行政命令,就算发生严重后果,也不构成本罪。监管部门“责令改正”的通知与网络服务提供者实施改正措施确实会有一定的时间期限,但是这个期限仍然只能区分罪与非罪:网络服务提供者及时采取措施,则不成立犯罪;超出期限,网络服务提供者仍然拒不改正,则成立犯罪。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的界限确立刑法修正案(九)将网络服务提供者的不作为正式纳入到了刑法领域进行规制,完善了网络安全的刑事治理体系。司法实践中,若要充分发挥刑事法网的威力,必须关注拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用疑难问题。

◇对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。

新浪财经讯 由全球化智库(CCG)主办的2019第六届中国“引进来”与“走出去”论坛暨第六届中国企业全球化论坛于2019年11月2日-3日在北京举办,欧盟驻华大使H.E. Nicolas Chapuis(郁白)出席并演讲。

责任编辑:李昂“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

从欧盟的角度来说提出两个我认为是工作重点的事情:第一,可持续的连接,互联互通。意思就是如果投资在基础设施,你不能降低发展的水平,你的基础设施应该满足东道主国的需求,而且一定是合理的,而且可持续的,从财务、融资的角度来说是可持续的。同时,今天很多的项目,尤其在东南亚、中亚的一些项目,很多项目从财务角度来说并不具有可持续性,我想中国政府也意识到了,而且在寻找出路和途径。我们一定要理解这种短期的结果看起来还不错,但是从长远来说并不是很好,我们应该采取额外的措施拯救未来可能出现的一些问题。我们一定要有合理的监管框架,整个竞标一定要透明,而且对环境的影响分析一定要公开,同时这个项目的可及性一定要得到地方的认可。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”的法律定位拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者。根据刑法第286条之一的规定,网络服务提供者构成该罪必须符合三个要件:一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务;二是经监管部门责令改正而拒不改正;三是拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。对于“监管部门责令采取改正措施”立法的合理性学界曾经有过争议,但是,从教义学角度来说,更需要探讨的是“责令改正”的构罪地位、形式要求和实质内容。

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“责令改正”的形式要求。根据网络安全法规定,国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。“责令采取改正措施”应当是上述部门针对相关网络服务提供者在安全管理方面存在的问题依法提出的各项具体修正手段和防范要求。所有上述部门的任何责令改正命令都是拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源,必须各自依照法律、行政法规的规定,在各自的领域内对网络服务提供者是否履行安全管理义务进行具体的监督管理,共同保障网络空间的秩序。

本罪的刑罚适用。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。目前,关于网络空间管理的法律法规越来越完善,相应的网络服务企业的监管责任也越来越明确,本罪的行政前置化设定正是基于企业和政府合作治理的理念,紧密整合惩治与预防措施,在促进互联网行业发展的同时,完善信息网络空间的治理。

本罪与他罪的竞合。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪,如宣扬恐怖主义等。根据刑法规定,对网络服务提供者不履行网络安全管理义务,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,即从一重罪定罪处罚。

“责令改正”的实质内容。“责令改正”是一种行政命令,其内容则需要具体情况具体分析,网络服务提供者可能没有严格执行相关安全管理制度等等。相对应地,责令改正的内容主要包括要求采取临时性补救措施,比如,删除信息、关闭服务、责令停业整顿或者暂时关闭网站等。但是,依法行政原则要求:责令的内容需明确指出网络服务提供者的何种行为违反了何种法律、行政法规的规定;需明确网络服务提供者所采取改正措施达到何种效果、需明确改正措施的执行期限,否则无法判断网络服务提供者是否已经履行其义务。

“拒不改正”的损害后果。根据刑法规定,网络服务提供者拒不采取改正措施导致危害后果发生的,才能追究其刑事责任:(1)致使违法信息大量传播。网络服务提供者拒不采取改正措施,造成违法信息大量传播本身就是其行为造成的危害后果,只要事实上造成了违法信息大量传播,即可构成本罪。(2)致使用户信息泄露,造成严重后果的。“用户信息”主要包括关于用户基本情况信息、用户的行为类信息、反映和影响用户行为和心理的相关信息。(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的。“情节严重”的判断应结合涉及的案件的重大程度、灭失的证据的重要性、证据灭失是否可补救等因素。(4)其他严重情节。这是一项兜底规定,需参考本款前三项规定的情形中造成的社会危害程度,结合行为人拒不采取改正措施给公民合法权益、社会公共利益以及国家利益造成的危害后果的具体情况认定。

(作者单位:上海立信会计金融学院法学院,河南省郑州市管城回族区人民检察院,南京市秦淮区人民法院)

郁白:希望中欧之间的开放和对话成为合作的新里程碑

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“拒不改正”的责任基础“拒不改正”是网络服务提供者构罪与否的判定标准,指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受,并且不采取改正措施,继续维持其违反作为义务的不作为状态。

“拒不改正”的主观要素。“拒不改正”反映了网络服务提供者对危险结果积极追求或者放任的态度,因此不作为的心理要素只能是故意。因此,实践中,认定网络服务提供者是否“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。具体来说,作为能力的评定需以案发当时的技术水平为限,以经营相同或相似业务、营业规模相近的网络服务提供者的普遍技术水平为基准。对于确实因为资源、技术等条件限制,网络服务提供者没有或者一时难以达到监管部门要求的,不能认定为是本款规定的“拒不改正”。如果网络服务提供者面临“采取及时、充足的改正措施仍未能阻止危害结果的发生”或“即使采取技术措施也不能阻止结果发生”两种情形,应当认为无结果回避可能性。

陈萍◇认定网络服务提供者“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令,否则,网络服务提供者没有义务遵守。

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